Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Запрещён ли аутсорсинг и аутстаффинг в России: закон об аренде персонала». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
При толковании внесенных Федеральным законом от 05 мая 2014 г. № 116-ФЗ изменений немаловажно учесть, в том числе, цели, которые намеревался достигнуть субъект законодательной инициативы и, предположительно, законодатель при введении нового регулирования.
Описание работы аутстаффинга
Аутстаффинг по сути — это возможность привлечения к работе в компании сотрудников без оформления их в штат. То есть работодатель на совершенно законных основаниях использует внештатную рабочую силу. Именно такая форма отношений между нанимателем и работником называется аутстаффингом персонала.
С какой целью предприятию может понадобиться услуга аутстаффинга? Это позволяет оптимизировать деятельность компании, потому что:
- отдел кадров освобождается от части нагрузки;
- сокращается объем работ (а значит, и расходов по ним), связанных с оформлением миграционной документации для сотрудников-иностранцев;
- возможность штрафов (и иных рисков) за привлечение к работе иностранцев сводится к нулю;
- меньше средств приходится тратить на зарплаты и налоги.
Полагаем, что и при первоначальном формировании базовых судебных позиций по применению новых норм судьи постараются учесть цели введения нового регулирования.
Поэтому, по нашему мнению, не следует преуменьшать значение данного аспекта.
В ходе прохождения стадий законодательного процесса изначальная версия законопроекта №451173-5 претерпела существенные изменения, в связи с чем многие содержащиеся в сопровождающих законопроект документах позиции фактически утратили актуальную связь с законопроектом. Тем не менее, некоторую суть из этих сопровождающих документов все же можно вычленить.
Итак, из пояснительной записки можно сделать вывод, что новое регулирование деятельности по предоставлению персонала изначально направлено, в том числе, на предотвращение злоупотреблений со стороны работодателей при использовании механизмов «заемного труда», «трехсторонних трудовых отношений», когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя.
В официальном отзыве Правительства РФ на законопроект №451173-5, по нашему мнению, важным является признание объективной заинтересованности организаций в заключении договоров гражданско-правового характера в целях получения ряда услуг с использованием работников другой организации, поскольку в этом случае организации-получатели услуг имеют возможность гибко реагировать на временное увеличение и снижение объемов производства, на изменение рынка труда, сконцентрироваться на основном виде деятельности.
Интересно отметить, что позицию в подтверждение востребованности договоров о предоставлении персонала, применительно к прежнему правовому регулированию, высказывали и некоторые судебные органы. Так, например, Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 06 октября 2014 г. № 09АП-36913/2014 по делу № А40-148485/13 отметил: заключение договоров о предоставлении персонала является распространенной формой взаимоотношений, что, в частности, подтверждается наличием в НК РФ специального положения, позволяющего учитывать расходы по таким договорам в целях налога на прибыль (пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ). По договору о предоставлении персонала принимающая сторона получает услуги, оказываемые другой стороной. При этом у принимающей стороны не складывается трудовых отношений с предоставляемыми специалистами, принимающая сторона не несет обязанностей и не имеет прав по отношению к предоставленным специалистам. Договор о предоставлении персонала является оптимальным вариантом в ситуации, когда компании требуется квалифицированный персонал, у другой компании такой персонал имеется, и при этом данные сотрудники не хотят расторгать свои трудовые договоры с компанией-работодателем. Договор о предоставлении персонала в данном случае позволяет учесть интересы всех трех сторон.
Таким образом, как видим, государственная власть, обозначая до введения нового регулирования угрозы при использовании недобросовестными субъектами механизмов предоставления персонала, тем не менее, признавала, что такие механизмы объективно необходимы и востребованы для нужд добросовестных субъектов.
Простыми словами «аутстаффинг» — выведение работников за основной штат. Исполнитель по договору — аккредитованная компания, подбирающая и предоставляющая сотрудников. Заказчик — лицо (юридическое или физическое), которому они нужны.
Схема предполагает не фактическую передачу в аренду. Условную — ключевое понятие, потому что исполнитель оказывает услугу. Предмет соглашения — не человек с конкретной профессией (слесарь, грузчик, продавец), а содействие.
Юридические лица, ИП заказывают «лизинг»:
- для исполнения функций тех, кто временно отсутствует на предприятии. За ними сохраняются места;
- для проведения срочных работ, связанных с расширением производства или объемов. Договор заключается на срок не более девяти месяцев;
- физическое лицо заказывает услугу для личных целей в форме помощи при ведении домашнего хозяйства.
Сотрудничество между заказчиком и исполнителем — оптимизация штатной численности, сокращение расходов на зарплату, страховые взносы, налоги. Схема экономит временные, материальные (прямые и косвенные) затраты бухгалтерской, кадровой служб. Не приходится искать новых людей, оформлять документы и отчитываться перед фондами.
С кем не запрещено заключать договор аутстаффинга?
Отдельное требование «закона о запрете аутсорсинга» относится к кадровым компаниям, с которыми разрешено заключать договора. Это могут быть или зависимые от работодателя дочерние структуры, или фирмы, которые занимаются аутсорсингом персонала на профессиональной основе.
Профессиональные кадровые компании, которым государство не запретило заниматься аутстаффингом и аутсорсингом персонала, должны:
- иметь государственную лицензию и уставной капитал не менее 1 млн. рублей;
- иметь руководителя, который чист перед законом, обладает высшим образованием в сфере подбора кадров, имеет опыт работы по профессии 24 месяца (за последние 3 года трудовой деятельности);
- иметь нулевую задолженность перед государством, налоговыми органами, социальными структурами.
Договор с хорошей кадровой компанией на аутстаффинг или аутсорсинг персонала позволит вам воспользоваться одной из наивыгоднейших современных форм использования труда. Кроме профессиональных сотрудников вы получите налоговый профит, снимите социальную и контролирующую нагрузку с вашей фирмы.
- Заемный труд запрещается.
- Предоставлять персонал по договору аутстаффинга может только частный центр занятости, прошедший аккредитацию (однако существуют исключения).
- Выведение сотрудников за штат лицом, не имеющим на это права, считается нарушением трудового законодательства, за которое может быть наложен штраф.
- Привлекая к работе иностранцев по договору аутстаффинга, важно убедиться в актуальности их документов и соблюдении правовых норм.
- Фактический работодатель, принимающий сотрудников по договору, несет субсидиарную ответственность за невыплату аутстаффером зарплаты и не внесение страховых взносов.
Схема аутстаффинга штатных единиц
Общепринятые трудовые взаимоотношения выглядят так: работодатель – работник, и оформляются трудовым договором. Первый ведет различные учеты, оплачивает труд и контактирует с госструктурами, а второй выполняет свои обязанности согласно должностной инструкции.
При аутстаффинге промежуточным звеном между первым и вторым становится аккредитованный государством посредник. Компания-работодатель является для него клиентом, отношения с которым подтверждаются договором. Согласно бумаге, все вышеописанные обязательства работодателя перед работниками делегируются провайдеру за фиксированную ежемесячную плату. Тот, в свою очередь, набирает штатных единиц, заключает с ними трудовой договор, вменяющий им привычный трудовые обязанности.
Между клиентом и провайдером периодически оформляются акты, отражающие факт предоставления работников и фиксирующие отработанное ими время.
«Заемный труд» — новое понятие в трудовых отношениях
В настоящее время распространена практика привлечения к выполнению работ сотрудников сторонних компаний по договору предоставления персонала. Это позволяет компаниям временно привлекать сотрудников к работе (например, на сезон), не связывая себя трудовыми отношениями, уменьшить объем кадрового делопроизводства, сократить затраты и время на подбор и обучение персонала, а также сэкономить на налогах и взносах. Выделяют аутстаффинг (использование труда внештатных сотрудников)*, аутсорсинг (внешним исполнителям передаются второстепенные функции организации, например, ведение бухгалтерского учета), аренду или лизинг персонала (синонимичны аутсорсингу и аутстаффингу).
Однако действующее законодательство не содержит специальных правил, регулирующих заключение договора о предоставлении персонала, порядок обложения налогами и взносами выплат в рамках данного договора. Такая правовая неопределенность приводит к вопросам и спорам на практике.
С 1 января 2016 года вступает в силу Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 116-ФЗ), который призван урегулировать данную сферу правоотношений.
В Трудовой кодекс РФ вводится понятие «заемный труд». Под ним понимается труд работника по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося его работодателем. Данный труд запрещен.
При этом в некоторых случаях законодатель все-таки разрешает оказывать услуги по предоставлению работников другим лицам. Такие отношения носят трехсторонний характер. Лицо, предоставляющее работников (исполнитель), заключает с принимающей стороной (заказчиком) договор о предоставлении персонала. При этом исполнитель подписывает с сотрудниками трудовой договор. Такие отношения регулируются новыми главой 53.1 ТК РФ (п. 3 ст. 5 Закона № 116-ФЗ) и статьей 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в РФ» (далее — Закон о занятости № 1032-1) (п. 2 ст. 1 Закона № 116-ФЗ). Рассмотрим их подробнее.
Когда запрещается предоставлять персонал
Агентствам занятости запрещается направлять сотрудников для работы в целях (ст. 1 Закона № 116-ФЗ):
- замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;
- выполнения работ в случае простоя, осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников;
- замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в соответствии с трудовым законодательством, в т. ч. в связи с задержкой зарплаты на срок более 15 дней;
- выполнения на объектах, отнесенных к производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством РФ;
- выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;
- замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если это является условием получения лицензии, разрешения на определенный вид деятельности, членства в саморегулируемой организации или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;
- выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река — море) плавания.
Отсутствие деловой цели
Перечисленных обстоятельств оказалось достаточно судьям ФАС ВВО, которые признали ОАО «Владимирская пивоварня» виновным в правонарушении, предусмотренном п. 1 ст. 122 НК РФ . Общая сумма налога, пени и штрафа составила более 2,7 млн руб. Свою роль сыграла особенность производства пива — технологически непрерывного процесса, который нужно обеспечить определенным количеством работников. До оптимизации численность сотрудников составляла 189 человек, после перевода — 27, из которых 3 человека были приняты по основному месту работы. Несмотря на значительное сокращение персонала, общество продолжало осуществлять производственную деятельность в прежнем режиме. В итоге суд пришел к выводу, что организация по договорам об оказании услуг по предоставлению персонала фактически производила оплату труда. Таким образом, совершенные ей и ее контрагентами по таким договорам действия преследовали цель, направленную на уклонение от уплаты ЕСН.
Примеры победы налоговиков
В Постановлении от 20.11.2007 N Ф09-9524/07-С2 судьи ФАС УО отметили, что общественная организация инвалидов не осуществляла действий, направленных на исполнение обязательств по договору о предоставлении персонала. Работники общества — «получателя» персонала по данному договору были устроены в общественную организацию по совместительству, однако трудовая функция, условия труда не изменились. Кроме того, именно общество, а не общественная организация инвалидов (формально являющаяся работодателем) выполняло все функции по администрированию кадровой работы и их материально-техническому обеспечению. Поэтому вывод суда был однозначным — заработная плата выплачивалась обществом через организацию инвалидов. Соответственно, последовало доначисление ЕСН, пеней, штрафов.
Аналогичная ситуация стала предметом рассмотрения ФАС УО (Постановления от 06.11.2007 N Ф09-8947/07-С2, от 24.07.2007 N Ф09-5661/07-С2). Позиция инспекторов была подкреплена показаниями работников, которые не знали, что они приняты в общественную организацию инвалидов.
Тот же результат и в Постановлении ФАС УО от 20.08.2007 N Ф09-6470/07-С2, которое интересно еще одним выводом. Так, судьи первой и апелляционной инстанций признали целью заключения договора о предоставлении персонала уход от уплаты ЕСН. Однако им пришлось освободить общество от уплаты налога, поскольку налоговый орган доначислил ее на доходы всех работников, предоставленных по договору персонала. При этом инспекторы не учли, что не все из них были переведены в общественную организацию инвалидов из общества — заказчика по договору. Среди арендованного персонала были лица, изначально принятые на работу в организацию инвалидов. Однако суд кассационной инстанции подтвердил обязанность общества уплатить ЕСН, поскольку именно оно являлось фактическим источником выплаты доходов работникам независимо от того, как они были трудоустроены в общественную организацию инвалидов.
В Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2007 N 17АП-6447/07-АК был доказан фиктивный характер перевода работников в общественную организацию инвалидов. Помимо названных выше обстоятельств (неизменность трудовой функции, условий труда до и после перевода, проведенного по инициативе общества), инспекторы обратили внимание суда на то, что фактически подбор персонала осуществляло общество (на должности, которые в его штатном расписании отсутствовали), тогда как данная обязанность была возложена на общественную организацию инвалидов. Кроме того, уволенным из общества (и впоследствии принятым на работу в организацию инвалидов) работникам трудовые книжки не выдавались. Все это в совокупности позволило суду сделать вывод об отсутствии трудовых отношений между работниками и общественной организацией инвалидов. Трудоустройство работников в организацию инвалидов носило фиктивный характер, противоречило смыслу и целям трудового законодательства. Единственная цель — уменьшение выплат работникам, производимых от имени общества. В итоге налог был доначислен исходя из размера выплат, подтвержденных декларациями и расчетами, представленными в налоговые органы организацией инвалидов.
Расходы по налогу на прибыль…
…также могут стать предметом претензий проверяющих. Напомним, расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией, уменьшают налогооблагаемую прибыль на основании пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ. Разъяснения Минфина по применению данного подпункта немногочисленны и предсказуемы. Так, в Письме от 05.04.2007 N 03-03-06/1/222 высказано мнение, что такие расходы можно признать, только если в штате организации отсутствуют такие специалисты. Но с этой позицией нельзя однозначно согласиться — нужно помнить о выводах, сделанных в Определении КС РФ от 04.06.2007 N 320-О-П: обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. Бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.
Иллюстрирует сказанное налоговый спор, рассмотренный Семнадцатым арбитражным апелляционным судом (Постановление от 04.07.2007 N А50-1149/2007-А17) и ФАС УО (Постановление от 15.10.2007 N Ф09-8361/07-С3). Производственное предприятие вывело за штат некоторых работников, которые были приняты на работу индивидуальными предпринимателями, а впоследствии переданы по договору о предоставлении персонала своему первоначальному работодателю. Однако работники продолжали выполнять те же обязанности, условия труда и заработной платы не изменились. Вместе с тем «стоить» их работа стала больше. Главная претензия налоговиков состояла в том, что стоимость услуг по договору с ИП перекрывает расходы по выплате заработной платы работникам, в то время как положительного экономического эффекта от оказанных услуг не наблюдалось. В ответ на это в мотивировочной части постановления суда апелляционной инстанции можно увидеть такие выводы:
- путем заключения договоров решались вопросы текучести кадров, поиска работников нужной квалификации, выведение низкоквалифицированных кадров за штат;
- оценить экономический эффект от новой организационной структуры можно только на основе анализа за несколько лет (а его налоговики не провели).
И главное, то, что избранный вариант хозяйствования привел к уменьшению налоговой базы на большую сумму, чем в случае сохранения работников в штате общества, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной — так узаконил действия налогоплательщика ФАС УО.
Точно так же налоговикам не удалось доказать недобросовестность налогоплательщика в Постановлении ФАС СЗО от 20.07.2007 N А56-32305/2006. Заподозрив применение схемы ухода от налогообложения, инспекторы исключили из налоговой базы расходы по договору о представлении персонала. Довод — налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль лишь при условии реального осуществления хозяйственных операций и предоставления надлежащих документов, содержащих достоверные сведения. Однако собрать необходимые доказательства они не смогли, презумпцию добросовестности не опровергли, следовательно, доначислять налог не имели права. В то же время налогоплательщик подтвердил расходы договорами, приложениями к ним (с перечнем услуг), заданиями на оказание услуг, актами выполненных работ, счетами-фактурами. Из той же серии — Постановление ФАС СЗО от 31.10.2007 N А56-49370/2006.
На что обратить внимание
Некоторые источники связывают понятие аутстаффинга с заемным трудом. Это заблуждение, поскольку подобный труд запрещен Гражданским кодексом РФ. Процесс аутстаффинга определяется нормами 53 статьи ГК России.
В случае необходимости в поиске персонала, обратите внимание на следующие положения:
- подобные услуги предоставляют только аутстафферы (аккредитованные агентства), дочерние предприятия для головного и аффилированные лица;
- к кадровым агентствам предъявляются определенные требования (опыт работы в подборе персонала не меньше двух лет, уставный капитал – миллион рублей и более; не работают по УСН и не имеют долгов в налоговой;
- запросите для примера их типовой договор аутстаффинга в качестве образца;
- аутстаффинг подразумевает исключительно временный труд или трудоустройство определенных категорий граждан (об этом мы писали выше).
Что касается ответственности за приходящих работников:
- с ними заключаются дополнительные соглашения, касающиеся условий труда определенного заказчика;
- оплата труда устанавливается не меньше, чем у штатных работников такой же квалификации;
- если привлечение рабочей силы происходит на вредных и опасных производствах – предоставляются компенсации за такой труд (доплаты, уменьшение рабочего дня и т. д.);
- расследование несчастных случаев и ответственность за них ложится на заказчика;
- неисполнение условий труда также ложится на заказчика, несвоевременная и неполная оплата работы лежит на обеих сторонах.